[简要案情]

2010年4月份的一天下午，某镇男青年袁某、吴某在路上遇到被害人刘女（16岁）。袁某、吴某遂预谋奸淫刘女，二人先对刘女进行纠缠，随后强行将刘女带至某宾馆房间内，袁某先单独进入房间，并施暴将刘女强奸。吴某接着单独进入该房间，并施暴欲强奸刘女时，因袁某等人偷窥将门推开，致吴某未遂。

[分歧意见]

对被告人袁某、吴某构成强奸罪无异议。但在二被告人是否具有轮奸之加重情节上，检察机关与一审法院存在分歧。

一审法院认为：强奸罪不同于其他共同犯罪，在强奸行为犯中，各实行犯的犯罪行为具有不可替代的特征，共同实行犯中每个共犯的既遂与未遂表现出各自的独立性。某一个共同实行犯的既遂与未遂并不意味着其他共同实行犯的既遂与未遂，对共同实行犯中的任何一人而言，他只有在完成了犯罪构成要件的行为以后才能构成犯罪既遂，即每个共同实行犯如果因意志以外的原因而未使其犯罪行为得逞，只需其本人的犯罪行为系未遂即可，不以其他共同实行犯的犯罪行为必须同样是未遂为必要条件。换言之，这时就出现了共同实行犯中有的既遂而有的未遂这种既遂与未遂并存的现象。

本案中的强奸犯罪的目的是强行与妇女发生性行为，只有行为人的强奸行为达到既遂才能算既遂，如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未得逞，既使其他共同实行犯的强奸行为已得逞，对强奸未成的共同实行犯而言，他却是犯罪未遂。对其应按一般强奸罪处理。因而最终认定二被告人不构成轮奸，以一般强奸罪判处被告人袁某有期徒刑6年，判处被告人吴某有期徒刑3年6个月。

检察机关认为：二被告人出于共同强奸的主观故意，在同一时间，同一地点对同一女子，轮流实施强奸行为，是法律明文规定的轮奸这一加重情节，吴某轮奸未得逞，属酌定量刑情节。二被告人均应认定轮奸的加重情节，法院判决显属不当，遂提起抗诉。

[评析意见]

共同犯罪比一般单独犯罪，更具有社会危害性，是古今中外的重点打击对象。共同实行犯中的各犯罪人的行为相互联系为一个统一的整体，每个人的行为处于整体行为的有机统一体中，均与犯罪结果具有因果关系，每个共同犯罪人不仅应对自己的犯罪行为负责，还应对整体的犯罪行为负责。在这种情况下，共同实行犯中只要有一人的行为造成了犯罪结果，就认为全体共同实行犯均为犯罪既遂。“一人既遂，全部既遂”，这是处理共同犯罪一般所遵循的是“部分实行，全部责任”的原则。但是我们又不能对共同实行犯行为的整体性作机械的、片面的理解，因为刑法规定的犯罪既遂呈现不同的形式，共同实行行为的整体性也会有不同的表现方式。在不同类型的犯罪既遂形态中，犯罪既遂的构成特点及对共同实行犯实行行为的要求也有所不同，在判断共同实行犯的犯罪未遂或中止时，也应同样得到适用。共同强奸犯罪中，各实行犯的犯罪行为具有不可替代的特征，共同实行犯中每个共犯的既遂与未遂表现出各自的独立性。承认共同强奸犯罪中有的既遂而有的未遂这种既遂与未遂并存的现象，是客观地“以事实为基础、以法律为准绳”的办案原则的具体体现，也是追求对犯罪行为人“罪当其罚、罚当其罪”的执法公平原则的客观要求。但是，承认共同强奸犯罪中有既遂与未遂二种状态并存，并不能排斥未遂犯可以有轮奸这一加重情节的存在。未遂状态与轮奸之加重情节并不相互排斥，而是一种相容关系。

我国刑法规定，轮奸是指两个以上具有刑事责任能力的男子出于共同奸淫的故意，在同一段时间内，在同一地点，先后对同一妇女，轮流实施奸淫的行为，是法律明文规定的加重情节。同一时间段、同一地点、针对同一犯罪对象具有共同的奸淫故意和共同的实行行为是认定轮奸之加重情节的两个必要条件。

从本案的行为事实看，被告人袁某、吴某在路上遇到被害人并预谋强奸被害人时，二人就产生了共同强奸的故意；二人先共同对被害人进行纠缠，后共同强行将被害人带至宾馆房间内，袁某先将刘女强奸，吴某又施暴欲强奸刘女，二人有共同的实施行为。二被告人在同一段时间、同一房间内先后对刘女实施强奸，具有共同的奸淫故意和共同的实施行为，显然均具备轮奸的加重情节。虽然吴某强奸未得逞，可以认定强奸未遂，但这并不能影响轮奸这一加重情节的成立。假若本案中，吴某先进入房间强奸未遂在前，袁某后进入房间强奸既遂在后，那么，其中的轮奸情节就显而易见了。因此本案中的轮奸之加重情节和被告人吴某的强奸未遂，都是对吴某定罪量刑的酌定情节，不能作为否定其属于共同犯罪的理由。综合所述，二被告人的行为完全符合共同强奸犯罪构成，具备轮奸之加重处罚情节。